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【www.sbf774.com】集体管理组织的价值基础

加入时间:2016-7-26 17:03:58   文章来源:【www.sbf774.com】
        内容提要:学界在关于【www.sbf774.com】集体管理组织垄断性问题的相关著述中,宏观层面多提倡引入竞争,放松市场准入;微观层面多强调私权绝对与意思自治。其中观点均有其自在的价值基础,但在理论上,【www.sbf774.com】集体管理是具有自然垄断特点的行业。此外,作为【www.sbf774.com】法实施的补充性保障,【www.sbf774.com】法立法目标的多元性也决定了【www.sbf774.com】集体管理组织功能定位的多元性。【www.sbf774.com】集体管理组织在相关领域内的垄断地位乃是实现其多元功能的前提和保障。建议以【www.sbf774.com】集体管理组织多元的功能定位为讨论基础,辩证理解民法基本原则所追求的价值目标,在肯定垄断式集体管理组织存在正当性的前提下,着力完善《【www.sbf774.com】法》和《【www.sbf774.com】集体管理条例》的制度建设,特别强化对【www.sbf774.com】集体管理组织外部执业活动和内部治理运行的监督。

关键词:集体管理组织的功能 团结 自然垄断 内部治理 非法集体管理

Abstract: In the discussion of Anti-Monopoly Control of CMOs, most of the scholars encouraged the introduction of competition among CMOs. Meanwhile, they suggested that more autonomy of the right- holders should be introduced into the governance of the CMOs. These suggestions to some extent make scene. However, in the process of analysis they haven’t taken the features of CMOs as a natural monopoly industry into consideration. Furthermore, as the safeguard instrument of the Copyright Law, the functions of COMs should be analyzed under Copyright Law, which means the functions of CMOs are also multiply. In order to achieve the multiplefunctions of CMOs, the monopoly position of CMOs should be suggested, this paper advises against introducing competition among CMOs in China. Instead of that, the control mechanism, however, have to be upgraded by amendment of Chinese Copyright Law and the Regulation of CMOs, especially the improvement of control-system concerning the activities of CMOs and the governance of CMOs.

Key Words: functions of CMOs; solidarity; natural monopoly; internal governance of CMOs; illegal collective management of copyrights

 

作为【www.sbf774.com】充分运行的补充性实施保障,【www.sbf774.com】集体管理组织的业务范围应当,且只能限于个别领域。虽然其对版权行业的经济贡献率极小,[1]但对文化产业的总体繁荣之深层意义却举足轻重。在本次《【www.sbf774.com】法》的修订过程中,各方对【www.sbf774.com】集体管理及其相关制度的诟病多指向其市场垄断原罪。通过实务和宏观层面分析,反对者多提倡引入竞争,放松监管,并在论证中强调【www.sbf774.com】的私权属性及权利人在行使权利过程中的意思自治。然而,既有观点不但混淆了【www.sbf774.com】法上不同利益群体各自的利益诉求,将权利人等同于创作者,将出版产业等同于整个“文化产业”,而且在论述中忽视了对【www.sbf774.com】集体管理市场的经济学之一般特点、【www.sbf774.com】集体管理组织在【www.sbf774.com】实体法中的功能,以及上述两项指标在影响集体管理组织垄断结构存在正当性判断上的深入分析。

根据经济学相关理论,【www.sbf774.com】集体管理乃是具有自然垄断特点的行业。为形成规模经济,实现多赢的产业格局,立法者设置市场准入的做法存在经济学基础;同时,【www.sbf774.com】集体管理组织不仅是减少交易成本的制度工具,而且它也承担着【www.sbf774.com】实体法上的捍卫作者利益,平衡权利人和使用者利益,促进作品传播与文化产业发展等多元功能。而相关市场中的垄断地位,乃是其实现上述制度功能的前提与保障。本文拟从【www.sbf774.com】集体管理组织的功能本源入手,结合对【www.sbf774.com】集体 管理市场的经济学分析,在论证垄断性集体管理组织存在之正当性的同时,为我国【www.sbf774.com】集体管理制度的完善提供理论和立法建议。

一、【www.sbf774.com】集体管理组织的价值溯源与功能反思

【www.sbf774.com】集体管理组织的制度功能为何?版权法系和作者权法系对其有着不同的解读:区别于英美版权法系以保护作品传播者利益为中心的制度形态与价值安排,在法、德等欧陆国家,【www.sbf774.com】集体管理组织的功能定位不仅限于“提供一站式服务,减少交易成本”的经济功能,学界和立法者对其功能的定位还包含了【www.sbf774.com】法本身意义上的“平衡权利主体和其他产业主体利益、平衡权利主体内部利益、促进作品传播和保持文化多样性”的多元功能。[2]但在国内的相关著述中,学者们多偏重解读和强化【www.sbf774.com】集体管理组织对强势权利人(作品传播者)的经济功能,忽视了基于【www.sbf774.com】法的多元立法目标,在部门法内部体系性的理解【www.sbf774.com】集体管组织作为【www.sbf774.com】法实施保障的价值基础。[3]运用历史解释溯源【www.sbf774.com】集体管理组织诞生时期的功能本源,结合当今相关理论发展局限和制度运行中的矛盾表象,本文主张从创作者、作品传播者、使用者以及文化产业整体利益的角度理解【www.sbf774.com】集体管理组的多元功能。这一多元功能的证立,不但是对【www.sbf774.com】实体法立法目标分析后的解释论必然,也是对【www.sbf774.com】集体管理组织生成史考察后的实践论使然。

(一)价值溯源:“契约自由”流弊的出现及其克服

知识产权与物权的最大区别在于其权利客体的无形性,即权利客体可以被同时并反复使用,而不发生价值上的减损。而契约(授权)作为实现权利价值的方法被广泛的运用在知识产权价值实现的过程中。作为民法价值基础的私法自治 (也译成意思自治,Privatautonomie)是主宰经济活动和契约订立的基本原则。历史上,该原则的兴盛集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上渴求自由,反对专制的思想。[4]但私法自治的实现却须以缔约主体形式实质意义上的平等作为前提。不考虑缔约主体是否平等而罔论契约自由,将剥夺经济弱者协商决定契约内容之自由。在自由资本主义时代,为最大程度的谋取剩余价值,经济运行中的强势主体将契约自由原则运用到了极致。[5]契约自由在为社会创造了经济繁荣的同时,也打来了负面效应。强弱对立,贫富悬殊,分配不公是自由资本主义时期的代名词。1819世纪的欧洲,作为谈判缔约过程中的弱者,创作者阶层饱受出版商及剧院(作品传播者、使用者)群体的压迫,具有社会担当的 知名创作者逐渐建立起属于创作者的社团组织,承担起帮扶弱者,统一谈判缔约的功能。[6]因此,在【www.sbf774.com】集体管理组织诞生的初期,作为创作者群体抗争出版者压榨和应对使用者大规模使用需求的产物,【www.sbf774.com】集体管理组织的组建旨在以私力救济的方式,改变权利流转利用过程中创作者群体弱势的博弈地位,以期克服“契约自由”之流弊。

从法律文化层面,历史地看,【www.sbf774.com】集体管理组织的组建形态强调“人合性”,其文化基础和运行核心源自于“团结”(solidarity,Solidarität)理论。[7]根据团结原则,作为谈判博弈过程中的弱者,创作者的权利只有通过统一地行使,方能对抗拥有雄厚经济实力的作品传播者与使用者。实践中,通过对欧洲早期【www.sbf774.com】集体管理组织组建时的发起人、名称和组织章程的考察即可应证上述判断。尽管团结是与自由和平等并列的现代法律的基本价值,但是在我国却鲜被关注。一是因为团结多以制度理念而非制度表达的形式存在;二是因为团结”内涵丰富,运用不当却也易沦为意识形态服务的口号。当下中国学者们多醉心于强调个体之间以及个体对国家的权利,因此,以责任和义务为其存在表达的团结自然不能获得与其价值匹配的重视。[8]而欧洲【www.sbf774.com】集体管理制度的生成,却是以通过限制个体权利,谋得群体福利为思想基础。在缺乏团结思想的中国,集体管理制度推行困难,却也和团结理念在我国法律文化层面的缺失有着直接关系。事实上,团结并不反对自由,而是力图克服自由带来的缺陷,并以此更好的实现和保障自由。随着自由资本主义向垄断资本主义的过度,大规模的经济危机和社会问题出现,法律实践和理论研究的重心也由权利本位向社会本位转变。国家职能强化,社会共同体利益引人关注。[9]此时,就【www.sbf774.com】法的历史发展而言,政府越来越重视集体管理组织在平衡权利人内部利益以及其在经济活动中对使用者交易安全的贡献。[10]立法者在承认和鼓励垄断性【www.sbf774.com】集体管理组织的同时,要求具有垄断地位的集体管理组织,禁止权利滥用,承担起统一对待所有权利人和使用人的义务。[11]集体管理组织预防作品传播者利用强势交易地位滥用权利、歧视和差异授权上的功能凸显,在文化产业链中的地位逐被学者们所认同,【www.sbf774.com】集体管理组织的文化功能被广泛认可。[12]

(二)多元功能视角下垄断性集体管理的现实意义

20世纪以来,【www.sbf774.com】法和其他知识产权制度一样,进入了急速扩张期。【www.sbf774.com】法的实践论 和立法论重心也由强调创作者保护逐渐向强调投资者和产业权利人保护演进。在产业群体的游说过程中,版权制度的排他性和私权属性被重点强调,权利实现和转让过程中的契约自由与授权许可的市场化运作成为产业界谋求高额回报的价值基础,在经过产业包装打扮后,对契约自由的推崇又重新登上历史舞台。在此过程中,作品传播者依靠其雄厚的技术优势和资本优势,强调他们奉为市场经济价值圭臬的合同自由,意思自治,以此在缺乏通过法律拟制原始取得【www.sbf774.com】的情况下,谋求在与创作者和使用者博弈过程中的作品传播者群体利益最大化。在立法滞后或政府有限干预的外部环境下,作品传播者逐渐掌握了集体管理组织发展方向的话语权,集体管理组织原本的价值功能从扶助弱势创作者、促进文化产业发展、平衡权利主体(创作者与作品传播者)内部利益,平衡权利主体与产业主体利益的功能,或将异化为作品传播者利益最大化的制度工具。例如,欧洲2014跨境音乐【www.sbf774.com】指令的出发点,系在美国音乐出版产业强力游说下,经过了十余年博弈的产物。[13]该指令过度关注了音乐出版产业利益,实为欧债危机与经济衰退大环境下决策者为实现短期经济目标的非理性选择。在大洋彼岸的美国,依托技术优势和经济优势,为了谋求更髙的收益,大型音乐出版集团也正试图把网络环境下的对公开表演全的许可从集体管理组织中撤回。[14]

对于当下【www.sbf774.com】集体管理组织功能异化的防控,我们在反思现象成因的同时,需要在历史中汲取经验,从而克服理论研宄中的不足,纠正实践运行中可能存在的误区。申言之,基于相应的垄断地位,对于创作者,通过聚合分散的【www.sbf774.com】,集体管理能克服作者在与作品传播者和作品使用者缔约博弈中的弱势地位,为创作者提供更多的经济及人格利益保障。[15]对于作品传播者,具有垄断地位的【www.sbf774.com】集体管理组织则能有效防止媒体出版集团利用缔约强势地位实施权利滥用,抑制作品传播者侵占作者利益以及增加使用人和公众开发利用作品的成本。[16]对于使用者,着眼于整个【www.sbf774.com】产业链的繁荣,集体管理旨在促进交易,鼓励开发,在保障创作者利益的同时,实现产业链上多极主体的共赢局面,而非服务于某一群体的单极利益最大化。[17]此外,作为【www.sbf774.com】权利人的利益共同体,集体管理组织在其产生之初就通过提取许可费中10%的方式建立公益基金,用以扶助弱势的创作者主体,为其提供阶段性资助。[18]

二、【www.sbf774.com】集体管理市场之一般特点

除了运用历史考察和部门法内部的体系性解释之外,【www.sbf774.com】集体管理市场的经济学特点也决 定了其具有自然垄断的属性。早期经济学理论习惯用规模经济(Economies of scale)来定义自然垄断。晚近的经济学家则在规模经济理论的基础上发展出成本弱增性Subadditivity)[19]跟据该理论,倘若单一厂商提供产品或服务的成本低于若干厂商分别提供的成本之和,其就具有成本的弱增性,即具有自然垄断行业的一般特性。[20]与仅用规模经济的单一标准检测自然垄断的方法不同,成本弱增性理论还涵盖了厂商同时提供多种产品或服务的情况。对此,依据成本弱增性检验标准,对自然垄断行业的判断除借助规模经济以外,还需要同时借助范围经济(economies of scope)进行分析。

从规模经济的角度看:集体管理组织管理的会员数量越多,其所吸收的作品数量就越大。其管理作品的边际成本递减,规模效应递增。基于一定的垄断地位,其能吸收更多的会员加入,并从长远上减少每一个权利人所支付的管理费。若多家厂商在同一类曲库上共存,则会导致社会在维护曲库、管理作品、发放许可、执行监督过程中总成本的增加。对于使用人,由于对作品的使用需要和多家集体管理组织进行谈判协商,经营成本和信息不对称在谋求许可的过程中会被放大,即一站式授权带来的消费者(使用者)福利丧失,许可费中涵盖的行政成本重叠。因此,就整个社会而言,集体管理业务在相关领域内的独家垄断,从节约社会交易成本和监督成本的角度能产生最优效果。

从范围经济的角度看:作为连接【www.sbf774.com】人与使用人之间的纽带,【www.sbf774.com】集体管理组织提供的最主要的服务包括针对­权利人的——吸收会员管理作品,与针对使用人的——收缴许可费授予使用权等业务。其功能定位不仅限于“提供一站式服务,减少交易成本”的经济功能,同时还包含了【www.sbf774.com】法本身意义上的“平衡权利主体和其他产业主体利益、平衡权利主体内部利益、促进作品传播和保持文化多样性”的多元功能。倘若将其所具有的诸项制度功能进行拆分,或以强势权利人的意愿通盘实施个体管理或竞争性集体管理,社会所支付的总成本明显要大于由集体管理组织一个主体完成之成本,且其基于垄断地位,平衡博弈地位,促进文化产业整体发展之目标也将难以实现。

此外,除了利用成本弱增性理论从规模经济和范围经济两方面验证自然垄断行业之外,自然垄断行业还具有资产沉淀性、网络外部性等特征。这些特征加强并佐证了【www.sbf774.com】集体管理行业的自然垄断性特点。从资产沉淀性角度看:由于筹建【www.sbf774.com】集体管理组织的初始投资巨大,且建成后的数据库不能用于其他行业,这直接早就了【www.sbf774.com】集体管理行业具有相当高的市场进入壁垒。也正因为如此,为防止因破产导致的权利人和使用人福利丧失,建立稳定的市场秩序,政府通常在自然垄断领域施行审批制而非登记制。[21]从网络外部性角度分析:无论是权利人要求加入集体管理组织,还是使用人向集体管理组织要求授权,均取决于之前已经加入到集体管理组织(网络数据库平台)的权利人和使用人的数量。加入的权利人越多,要求授权的使用人就越多,使用人使用的数量越大,对潜在权利人加入集体管理组织的吸引力和忠诚度就越大。相对于集体管理组织而言,权利人和使用人都是规模效应的获益方。

但是,对于某一市场的经济学分析,也不能忽视技术对市场存在形态的潜在影响。理论和历史上,曾经具有自然垄断特点的行业,如民航、铁路、邮政都曾因为技术的发展,出现了市场形态从自然垄断到自由竞争转变的现象。[22]对于集体管理组织而言,其是否也将重复这一历史变迁?随着数字管理模式(DRM)技术的兴起,【www.sbf774.com】集体管理组织在管理线上音乐授权的效率优势已趋于淡化,权利人与音乐播放平台之间的协商定价,不但可以促进音乐正版化的推行,而且还能实现许可效率的最大化。对此,美国大型唱片公司(作为强势权利人的作品传播者)正试图剥离集体管理组织对网络环境下公开表演权的管理,实施个体管理。[23]

三、我国【www.sbf774.com】集体管理模式的选择与完善

(一)数字版权管理与【www.sbf774.com】集体管理组织的优略比较

如前所述,科技的发展赋予了权利人以重新控制作品的机会,但集体管理制度的适用并不会因为技术的发展产生颠覆性影响。恰恰相反,基于集体管理组织与生俱来的多元功能,其注定了是在“丛林法则”主导下的版权交易市场中,坚守创作者保护初心的制度设计。纵观【www.sbf774.com】制度的发展史,与知识产权扩张形成鲜明对比,作者和表演者的境遇并没有随着几十年来【www.sbf774.com】制度的完善而得到改变。作为协商谈判中的弱者,契约自由对于他们而言只是纸面上用以粉饰自由经济的符号。在一次性付酬模式的推广和压榨下,作者群体无法分享基于使用方式和使用频率增加形成的“技术发展红利”。[24]在网络技术和数字版权管理勃兴的时代语境下,数字版权管理模式却有其存在的合理因素,但与集体管理模式相比,以经济实力和市场供求为导向的个体管理具有不同的价值目标:由作品传播者主导的数字版权管理模式无法实现创作者、作品传播者、使用者之间的利益分配均衡。因为,从实施主体上看,区别于集体管理组织平等对待创作者与作品传播者的出发点,数字版权管理由实力强劲的作品传播者主导,并以传播者群体或投资人的利益最大化为首要目标。在此商业理念的指导下,创作者和作品使用者利益不会被理性考量;其次,需求决定供给的朴素经济学逻辑导致在曲库收录过程 中,管理主体会侧重吸收经济效益高、需求量大的作品。缺乏刚性需求和不能迎合大众消费喜好的作品将被市场淘汰。而垄断性集体管理组织反因其垄断地位的存在承担更多的法律义务,如平等对待权利人、平等对待使用人等。由此给予博弈地位不强的权利人与使用人以平等参与市场、平等取得授权的机会。

鉴于此,回应【www.sbf774.com】集体管理行业自然垄断之属性与【www.sbf774.com】集体管理组织多元的功能属性,数字版权管理模式可为作品传播者这一强势的市场主体造就立竿见影的“收益神话”,但单极权利主体的利益最大化却是以牺牲创作者利益、下游产业利益以及消费者福利的形式结算。其在创新政策、产业政策层、竞争政策层面的影响更是难以估量。对此,通过对网络音乐平台当下正在推行的“独家”版权授权经营模式的分析可知,正版化的推行诚然是值得鼓励的目标,但与通过集体管理模式推进正版的方案相比较,各大音乐平台间的“独家”授权模式造成了以下弊端。第一,消费者福利丧失:消费者需要同时下载多个(免费或付费的)APP才能听到多个歌手,或者一个歌手不同时期的歌曲;第二,横向上看,知识产权制度被异化,竞争模式倒退:版权制度的排他性成为商业使用平台排挤同业竞争对手的工具,竞争模式由统一曲库下注重用户体验的商业模型和服务质量的竞争,退化到单纯资本决定的曲库竞争;第三,纵向上看,阻却了歌曲在文化产业链上(互联网领域内)继续被二次利用三次利用的可能,知识产权的溢出效应和附加值完全丧失,纵向商业模型创新殊难实现。

(二)集体管理组织监督制度的展开

论证至此,就【www.sbf774.com】集体管理组织而言,一方面垄断性的市场结构可以形成规模经济,在节约社会资源与交易成本的同时,克服自由经济模式下单纯的市场调节带来的市场失灵(如:权利人内部利益分配失衡)。但垄断带来的定价不透明、信息不对称、管理效率低下也会影响文化产业的均衡发展。对此问题的解决不应在忽视相关市场固有的行业特点(自然垄断属性)和集体管理组织的多元功能的情况下,急于引入竞争。提倡以【www.sbf774.com】集体管理组织多元的功能定位为价值指引,在肯定垄断性集体管理组织存在正当性的前提下,着力完善监督机制的立法建设。具体而言,可以从以下两个方面展开,即针对集体管理组织设立的监督(市场准入监管)与针对集体管理组织日常执业运行的监督(外部执业活动和内部治理运行)。

1.市场准入(设立)的监督

市场准入控制之必要性在于:由于自然垄断行业边际成本很低,在理想状况下其定价应以边际成本价格和盈亏相抵价格维持生存。通过发放许可证、申报等对希望进入该行业的厂商进行审查与监管,以此达到限制竞争者进入与保护既有厂商维持低成本运营的目的。[25]尽管市场准入适用于高沉淀成本的自然垄断行业,但这并不排斥其他厂商的进入,政府可以根据市场对厂商的需要作出调整。[26]因此,为防止无序竞争带来的社会资源浪费,对集体管理组织市场实施进入监管具有必要性,但也不排除国家根据版权产业发展的需要允许建立新型集体管理组织的可能。[27]不同领域内的多家并存,并不意味者垄断性特点的丧失,因为根据运行领域的不同,相对于使用人和权利人而言,其仍然具有经营业务上种属类别的垄断。[28]

事实上,对于集体管理组织的设立控制(市场准入监管),并非学者口中的“中国特色”。为了防止权利主体滥用诉权侵扰使用者,着眼于保障使用者的交易安全。[29]根据德国1965年《【www.sbf774.com】集体管理组织法》第2条第3款,集体管理组织的设立必须向监督机关(德国联邦专利商标局)提出申请。通过申请材料,其必须证明新集体管理组织的设立行为确实存在经济意义。[30]根据《法国知识产权法典》第L321-3条,集体管理组织之设立需将相关申请材料报送至文化部进行审批。文化部在两个月的审查期内,如果发现申请材料具有瑕疵或没有创设的必要,可以向法院提出拒绝设立的申请。[31]

对于我国【www.sbf774.com】集体管理市场而言,政府出于对自然垄断行业监管之必要,也在《【www.sbf774.com】集体管理条例》第7条和第9条设置了市场准入的条件。批评者据此将集体管理组织的地位定性为反垄断法上行政垄断,该论断的草率之处乃是忽视了【www.sbf774.com】集体管理市场自然垄断之属性与政府对自然垄断行业实施监管的必要经济学原理与法政策学制度安排。此外,批评者对于全国性唯一性的概念也存在误读。前已述及,市场监管并不排斥其他厂商(【www.sbf774.com】集体管理组织)的进入。从实践来看,我国在音乐【www.sbf774.com】的市场,存在中国音乐【www.sbf774.com】【www.sbf774.com】中国音像【www.sbf774.com】集体管理【www.sbf774.com】”两家单位。二者在曲库设置和运行模式上分别独立且针对不同的行业开展业务。

最后,由于国家对相关市场实施了准入限制,根据我国《【www.sbf774.com】集体管理条例》第2条,除了【www.sbf774.com】集体管理组织以外,任何组织和个人不得从事【www.sbf774.com】集体管理活动。对于非法集体管理的遏制策略,有学者认为,商业性维权存在的根本原因在于,通过司法维权取得的许可费远高于通过集体管理所取得的收益。因此,就同一作品要么应当提高集体管理许可费标准,要么降低法院判赔标准。对此方案本文予以保留,无论是司法判赔标准还是一揽子合同主导下的概括性付酬标准,都有其存在的制度基础和市场因素。商业 模型和【www.sbf774.com】管理方式的运作不同,其所实现利益最大化的着眼点也不同。从【www.sbf774.com】集体管理组织的功能出发,立法者和行政部门应当同时从以下两个方面对非法集体管理的行为进行疏导和管控:第一,以弱势创作者和下游产业的产业利益为导向,在【www.sbf774.com】实体法中,针对个别领域推行强制性集体管理。[32]具体而言,对于某一类作品的获酬权,通过法律拟制,规定不能放弃不能转让,且只能有集体管理组织统一行使。第二,在【www.sbf774.com】集体管理条例当中,细化非法集体管理的构成要件,强化和明确行政监管机构对非法集体管理的监督执法权。申言之,可参考德国1965年《【www.sbf774.com】集体管理组织法》第1条第1款和第2款对非法集体管理进行定义,只要不是“偶然性的”或“短期的”统一直接行使(管理)多个【www.sbf774.com】人或者邻接权人的排他权、获酬权或其他基于意思表示形成的诉权,都应被认定为非法集体管理。[33]从监督主体上看,由于我国【www.sbf774.com】集体管理 的设立也适用审批制,故而国务院【www.sbf774.com】行政管理机构应当为最为适格的监管主体,人民法院在行政主管机构没有做出裁决情况下不应对非法集体管理的行为进行制裁。

2.日常执业运行的监督

集体管理组织作为处于权利人与使用人之间的中介机构,其垄断地位不仅体现在权利管理市场(集体管理组织与权利人之间),同时也体现在授权市场(集体管理组织与使用人之间)。从立法者对集体管理组织反垄断控制整体布局来看,我国存在【www.sbf774.com】法专门性监督(《【www.sbf774.com】法 (草案)》、《【www.sbf774.com】集体管理条例》)与反垄断法一般性控制两种方式共存的格局,由此产生了如何确定合理垄断与滥用市场之类地位标准的问题,以及如何协调两种规制手段关系的困局。[34]

从【www.sbf774.com】法专门性监督和反垄断法一般执法适用关系上分析:根据《【www.sbf774.com】法(草案第三稿)》第66条第2款,国务院其他主管部门在各自职责范围内也能对【www.sbf774.com】集体管理组织进行监督管理。据此,国务院反垄断执法机构(商务部、发改委、国家工商总局)对于【www.sbf774.com】集体管理组织的垄断行为可实施监督和制裁。由于专门性监督和反垄断一般执法的目标、任务和优势各有不同,所以应该在明确各自优势的情况下进行分工合作。第一,就两类规制手段的立法目的和价值追求来说,反垄断执法机构对集体管理组织垄断的规制是从滥用市场支配地位,排除、限制竞争行为出发。而【www.sbf774.com】行政管理机构对集体管理组织日常业务的监督则是从平衡【www.sbf774.com】实体法各方利益、费率制定和权利转让过程中的适当性角度进行;第二,从两类规制机构的优势来看,【www.sbf774.com】行政管理机构作为协调与监督【www.sbf774.com】法运行的机构,其熟知【www.sbf774.com】权利流转规则,对费率的制定规则和异议程序具有更强的专业能力,而在协调同级部门(如文化部)的利益时,其行政执法能力薄弱,有必要在反垄断法中也赋予权利人和使用人在【www.sbf774.com】管理部门不能有效协调同级部门利益时,寻求更强势执法机构监督的机会;第三,从两类规制手段的执法程序上看,《【www.sbf774.com】法》和《【www.sbf774.com】集体管理条例》的专门性监督具有事前预防和引导,事后救济和惩罚的双重功能;而反垄断执法往往仅能通过事后救济和惩罚完成。着眼于推行【www.sbf774.com】集体管理制度,引导和促进版权产业链均衡发展的角度,应首先完善【www.sbf774.com】法专门性监督,审慎适用反垄断法监督;第四,从两类规制手段的调整范围来看,专门性监督能够弥补垄断法调控与监督的盲区。作为人合性社会团体,【www.sbf774.com】集体管理组织的执业活动应当尽可能地在程序上体现会员的意思自治,而意思自治的实现又以信息披露和公开为前提。对于完善社团内部治理与信息公开的方案,除了需要参照有关社会团体管理的法律法规和运用【www.sbf774.com】章程予以细化之外,也可通过完善《【www.sbf774.com】集体管理条例》实现。

 

结  语

至此本文并不是反对权利人通过个体管理的方式实现正当合理的经济回报。这也是一直以来【www.sbf774.com】集体管理组织模式仅在极少的领域推行的原因。倘若文化产业和版权行业的主要盈利方式都要依赖于【www.sbf774.com】集体管理组织实现,那将是我国版权行业与文化产业市场化经营的重大误区。与西方国家相比,作为舶来品的集体管理制度在我国缺乏内在的文化价值基础(团结原则)和外在的制度环境(必要的制度设计与监督机制)。为促进其在短时间内得到发展,国家相应的政策和制度保障必不可少。但理论研究层面,长期以来单一价值主导的理论分析,片面化了自由竞争与契约自由的内涵和外延,在缺乏对相关市场一般特点的跨学科分析,以及对【www.sbf774.com】法本身立法目标与集体管理组织功能定位的体系性解读的情况下,对集体管理制度有诸多误解。因此,立法论上,除了应在实体法中继续完善【www.sbf774.com】合同制度、获酬权等制度外,立法者急需通过《【www.sbf774.com】集体管理条例》修改,在维持现有的市场准入、肯定集体管理组织多元功能的前提下,着力完善对【www.sbf774.com】集体管理组织内部治理结构的监督以及费率异议机制,从而在尽可能保障创作者和使用者福利的情况下,创造【www.sbf774.com】集体管理制度得以良性运行的外部土壤。

 

作者简介:李陶,慕尼黑大学法律系博士研究生,德国马克斯——普朗克创新与竞争法研究所(MPI)客座研究员

基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目(项目编号:14ZDB146)的研究成果之一。

 

注释:

[1] 从体量上看,我国香港地区的音乐【www.sbf774.com】【www.sbf774.com】(CASH2014年收取的使用费就达1.8亿人民币,中国音乐【www.sbf774.com】【www.sbf774.com】(MCSC2014年收取的使用费仅为1.4亿人民币。参见中国音乐【www.sbf774.com】【www.sbf774.com】:《23年音著协词曲【www.sbf774.com】使用费收费总额突破10亿元》,http://www. mcsc.com.cn/imS-13-1471.html,最后访问日期:2016520日。

[2] Vgl. Melichar, in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, C.H. Beck 2010, S. 789-791.

[3] 在笔者目力所及的国内文献中,仅有极少数学者认为应当从【www.sbf774.com】法的立法目标出发,采用多元论的视角体系性解读【www.sbf774.com】集体管理组织的功能。参见罗向京著:《【www.sbf774.com】集体管理组织的发展与变异》,知识产权出版社2011年版,第216页。

[4] 参见尹田:《论意思自治原则》,载《政治与法律》1995年第3期;王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则》,载《中国社会科学》2004年第6期;姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997年第1期。

[5] 参见[]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年版;卢文道:《论契约自由之流弊》,载《法学》1996年第12期。

[6] 1777年法国戏剧作者和作曲家【www.sbf774.com】(SACD, Soci é t é des Auteurs et Compositeurs Dramatiques )被认为是历史上第ー个【www.sbf774.com】集体管理组织。1903年作曲家们在德国柏林成立德国作曲家【www.sbf774.com】(GDT, Die Genossenschaft Deutscher Tonsetzer ) 。欧洲【www.sbf774.com】集体管理组织的建立历史和比较法考察,Vgl. Ulmer/Bußmann/Weber, Das Recht der Verwertungsgesellschaften, Chemie 1955.国内对【www.sbf774.com】集体管理组织生成发展史的详细梳理与分析可参见注释3,罗向京书,第30-44页。

[7] Vgl. Katzenberger/ N é risson,Kulturförderung, Solidarität und Verteilungsgerechtigkeit in Recht und Praxis urheberrechtlicher Verwertungsgesellschaften, GRUR Int. 2011,S.283 - 295.

[8] 参见王晖:《法律中的团结观与基本义务》,载《清华法学》2015年第3期。

[9] Vgl. Zweigert/Kötz, Einf ü hrung in die Rechtsvergleichung, Mohr Siebeck 1996, S. 147-149.中文版本参见[]K.茨威格特、H.克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译,法律出版社2003年版。

[10] 关于德国1933年第一部针对集体管理组织的单行法立法之立法评价,以及该法与1932年荷兰第一部(也有学者认为是世界范围内的第一部)针对集体管理组织运行调整的法规之间的比较研究,Vgl.Erffa, GRUR 1933,S.693-695; Dietz, Das Urheberrecht in der Europäischen Gemeinschaft, Nomos 1978, S.271-304.

[11] 关于具有垄断地位的集体管理组织在执业过程中针对权利人的管理义务,以及针对使用人的授权义务的评介,参见李陶:《论【www.sbf774.com】集体管理组织的反垄断规制》,载《知识产权》2015年第2期。

[12] 同注释[2]

[13] See Drexl/N é risson/Trumpke/Hilty: Comments of the Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Collective Management of Copyright and Related Rights and Multi-Territorial licensing of Rights in Musical Works for Online Uses in the Internal Market COM(2012) 372, ⅡC 44(2013), pp.322-350.

[14] See Griffin Davis, The Conflict over Consent Decrees, Music Business Journal 1 (2014), pp. 1-16.

[14] See von Lewinski, Silke, Collectivism and its role in the frame of individual contracts, in Jan Ros é n, Individualism and Collectiveness in Intellectual Property Law, Edward Elgar 2012, pp. 117—127.

[16] See Hilty/N é risson, Collective Copyright Management: The European Experience. In: Towse R, Handke C (eds): Handbook of the Digital Creative Economy, Edward Elgar2013, pp. 222 - 234.

[17] 为了能够让转播者平等地获得授权,提髙授权效率与交易安全,减少权利人滥用诉权,1993年《欧盟卫星广播和有线转播指令》规定的强制性集体管理,也是以使用者的行业利益为主导而非权利人之利益,Vgl. Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz Kommentar, C.H.Beck2015, S. 406.

[18] 同注释[7]

[19] See Baumol, W.J., On the Proper Cost Tests for Natural Monopoly in a Multiproduct Industry, American Economic Review (1977) December.

[20] 关于自然垄断行业理论之演进,参见林木西、和军:《自然垄断行有制改革研究》,载《经济社会体制比较》2004年第2期。

[21] 参见王先林:《垄断行业监管与反垄断执法之协调》,载《法学》2014年第2期。

[22] See Ariel Katz, The Potential Demise of Another Natural Monopoly: Rethinking the Collective Administration of Performing Rights. Journal of Competition Law and Economics 541 (2005), pp. 541 - 593.

[23] 同注释[14], Griffin Davis文,pp. 1-16.

[24] 参见李陶:《非会员作品【www.sbf774.com】集体管理模式的选择与重构》,载《法商研究》2015年第3期。

[25] 参见注释[21],王先林文。

[26] 参见谢地、刘佳丽:《国外自然垄断行业政府监管机制研究述评》,载《经济社会体制比较》2012年第1期。

[27] 在有关规范互联网领域内转载行为的会议上和讨论中,报刊出版者(权利人)和信息服务平台服务商(使用人),都多次表示,希望在该领域成立新集体管理组织。

[28] 在学者倡导的美国模式之下,对于使用人,曲库间没有可替代性,垄断属性依旧;对于权利人选择权的保障,也仅是出版集团用以谋求行业利益最大化的说辞。此外,作为双边市场中的中介,以牺牲一方市场利益而成全另一方市场福利的观点也令人质疑。况且,如前所述,单一地服务权利人(特别是作品传播者)从来就不是【www.sbf774.com】集体管理组织所应有的价值目标。

[29] 参见注释[17], Dreier/Schulze书,第1949-1950页。

[30] 对于确实存在经济意义的解读,更多的需要从使用者的角度论证,而非权利人的简单诉求即可完成集体管理组织的组建。

[31] 关于《法国知识产权法典》【www.sbf774.com】法,以及德国1965年《【www.sbf774.com】集体管理组织法》,参见《十二国【www.sbf774.com】法》,清华大学出版社2010年版。

[32] 强制性集体管理设置的价值考量与正当性论证,参见[]西尔克··莱温斯基:《专有权的非自愿性集体管理——与国际版权法和欧盟版权法兼容性的案例研究》,刘跃伟译,载《版权公报》2004年第1期;注释[24],李陶文。

[33] “偶然性强调的是不以此为日常经营事项。同注释[17]Dreier/Schulze,1949-1950页。

[34] 关于对【www.sbf774.com】集体管理组织日常执业行为的监督,参见李陶:《论【www.sbf774.com】集体管理组织的反垄断规制》,载《知识产权》2015年第2期。

 
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